Esse artigo objetiva de forma sintática expor a legislação tributária brasileira, suas fontes de direito e meios de interpretação. Conclui-se que o Fisco excede na elaboração de tributos a fim de abastecer a máquina pública
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Capítulo 1 – Legislação Tributária
- 1. Lei e legislação tributária
Lei em sentido formal é o ato jurídico produzido pelo Poder competente para o exercício da função legislativa. Em sentido material, a lei é o ato jurídico normativo que contém uma regra de direito objetivo, dotado de hipoteticidade, é uma prescrição jurídica hipotética. No direito tributário é utilizada no sentido restrito, significando regra jurídica de caráter geral e abstrato.
Legislação, definição do CTN, é a lei em sentido amplo abrangendo além das leis em sentido restrito, aos tratados as convenções internacionais, os decretos e a normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas neles pertinentes. Incluem-se também as disposições constitucionais, dos atos e das leis complementares, decretos-lei, convênios interestaduais, e outros atos jurídicos normativos pertinentes.
- 2. Lei ordinária e lei complementar
A lei ordinária como dito alhures decorre de ato jurídico emanado do poder legislativo competente para regular, criar, modificar ou revogar ato ou fato jurídico.
Lei complementar decorre de previsão constitucional, para aprovação necessita de quórum especial, tem restrição de matérias que pode disciplinar, o art. 59 § único, CF/88.
- 3. Princípios constitucionais
Principio da legalidade – “... é aquele em que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei” No direito tributário sua aplicação se dá “... nenhum tributo pode ser criado, aumentado, reduzido ou extinto sem que o seja por lei.” A aplicabilidade desse princípio se dá através do art. 97 do CTN.
A criação de tributo se dará através em regra através de lei ordinária, a lei complementar caberá somente em casos especiais, devidamente previstos na constituição federal.
O princípio da anterioridade esta ligado ao fator cronológico, sua observância cabe em casos específicos onde deva ser respeitada a anterioridade anual ou nonagesimal.
- 4. Medidas Provisórias
Com previsão constitucional, a partir da EC 32/2001, regrou-se especificamente qual matéria poderia ser regulada através dessa norma constitucional restringiu-se a medidas emergenciais no caso de tributos de custeio como o empréstimo compulsório por período certo e finalidade específica.
- 5. Tratados e convenções internacionais
Os tratados e convenções não podem entrar em conflito com legislação interna, assim devem estar em harmonia com a legislação tributária, havendo incompatibilidade entre os tratados e a legislação após denúncia essa será restabelecida entrando novamente em vigor. Lei interna não pode revogar os tratados, isso só ocorrerá por via própria.
- 6. Decretos e regulamentos
É ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo, ambas são quase sinônimos, com finalidade estrita de regulamentar previsão de lei ordinária ou complementar. O decreto emanado pelo Chefe do Poder Executivo tem por objetivo editar regulamento. Existem regulamentos de execução e o autônomo, o primeiro a fim de ditar a forma de cobrança do tributo o segundo tem por objetivo regular situações não disciplinadas em lei.
- 7. Normas complementares
Diferente da lei complementar que é prevista pela Constituição Federal, as normas complementares são previstas em lei, especialmente pelo artigo 100 do CTN, existem várias espécies dentre eles: atos normativos, decisões administrativas (parecer administrativo), práticas reiteradas, convênios do qual será precisar criar regras para o seu regulamento.
Capítulo 2 – Vigência e Aplicação da Legislação Tributária
- 1. Vigência a aplicação
Vigência é a aptidão para incidir, valer, sendo essa vacacio que dá significação jurídica aos fatos. Não havendo disposição em contrato prevalecerá à previsão da LINDB (Lei Introdução as Normas do Direito Brasileiro) que é de 45 dias de sua publicação.
- 2. Vigência da legislação tributária no espaço
A aplicabilidade da legislação tributária segue a mesma do direito comum, observará sempre a LINDB, assim respeitará os limites do ente fazendário seja município, estado ou território nacional, respeitando a disposição do art. 102 do CTN.
- 3. Vigência da legislação tributária no tempo
A legislação tributária terá aplicabilidade observando os prazos da LINDB (45 dias da publicação), salvo disposição em contrário, como por exemplo, da data de sua publicação. A fim de afastar surpresas tributárias a Lei Complementar nº 95/98 c/c LC 107/2001, determinaram a observância a prazo razoável, exceto para as leis de pequena repercussão(art. 8º LC 107/01).
A regulação de tais prazos pelo CTN se dá pelo art. 103: a) atos administrativos – portarias, ordens de serviços, instruções normativas e circulares vigência data da publicação; b) decisões órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa – 30 dias após a data de sua publicação; c) convênios celebrados entre os entes federativos (Município, Estado, União) na data nele determinada.
- 4. Os princípios da anualidade e da anterioridade
Trata-se aqui de principio da anualidade onde a cobrança deverá ser autorizada anualmente, sua regulamentação veio das diversas constituições iniciando-se pela de 1946.
Quanto ao princípio da anterioridade, que sofrera sérias restrições na constituição de 1969, tal princípio proíbe a cobrança de tributo no mesmo exercício onde tenha sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, vê-se aqui que se excetuou a minoração ou extinção.
- 5. Aplicação imediata
A legislação tributária tem aplicação imediata, não se aplica aos fatos geradores já consumados mais alcança os pendentes. Sobre esses fatos o art. 116, considera ocorridos e existentes os seus efeitos: a) quando se tratar de situação de fato; b) tratando-se de situação jurídica desde o momento em que esteja definitivamente constituída.
- 6. Aplicação retroativa
É indubil que não se deveria falar de retroatividade, uma vez que o tempo é irreversível. Aqui se trata de situação em que a lei retroagirá para o tempo aos fatos ocorridos antes de sua vigência, poderá ocorrer tal ato desde que seja excluída a aplicação de penalidade pela infração dos dispositivos interpretados, essa é a disposição do art. 106, CTN.
Cabe aqui ressaltar a lei tributária nova não poderá ser aplicada a fatos consumados antes do inicio da sua vigência. Não poderá retroagir. Inclui-se aqui a incidência da lei quanto a fatos não consumados se os mesmos deixem de ser tidos como infração, quando em ação ou omissão (exceto nos atos fraudulentos) não implique na falta de pagamento de tributo e quando cominar em penalidade que a prevista em lei seja menos onerosa do que ao tempo de sua prática.
Capítulo 3 – Interpretação e integração da legislação tributária
- 1. Interpretação e integração
A interpretação aqui se trata da Hermenêutica jurídica da legislação tributária, tal estudo tem por objetivo a busca de uma solução para o caso concreto. Em consonância a doutrina tradicional trata-se de atividade lógica pela qual se determina o significado de uma norma jurídica.
- 2. Métodos de interpretação
Os juristas prestam trabalho de suma importância ao analisar a interpretação das leis, bem como das demais regras jurídicas escritas componentes no conjunto da legislação tributária. São métodos de interpretação: a) gramatical, onde há a investigação de todo o significado gramatical das palavras usadas no texto legal em exame, sobrepõem-se aqui a etimologia da palavra; b) histórico , observa-se aqui a evolução através dos tempos, investiga-se o duireito anterior e compara-se com a norma atual, busca-se concisão das leis; c) sistemáticos, o objetivo é buscar o sentido da regra jurídica buscando o espaço que ocupa no diploma legal bem como a relação com as demais normas legais; d) teleológico, busca o sentido da regra tendo em vista o fim para o qual ela foi elaborada.
- 3. Meios de integração
A teoria das lacunas abre margem a diversas interpretações que aqui são denominadas integração, no universo jurídico na ausência de disposição expressa caber-se-á a aplicabilidade da legislação tributária na ordem seguinte: analogia; os princípios gerais de direito tributário; os princípios gerais de direito público; equidade.
- 4. Posições apriorísticas e o interesse público
Durante algum tempo estudiosos acreditavam que na dúvida a mesma deveria ser sanada a favor do fisco, enquanto outros creem que deva ser a favor do contribuinte. Assim há um debate para esclarecer se o público deva prevalecer sobre o privado. Observe-se que não é justo como justificativa para criação ou majoração de imposto a invocação do público sobre o privado, de forma clara tal entendimento deve ser o respeito a disposição constitucional.
- 5. Institutos, conceitos e formas de direito privado.
O Direito é autônomo cada divisão família, tributos, trabalhistas e outros compõe um todo, ou seja, o Direito é uno. Quando o direito privado não previr ou determinada situação caberá ao legislador adequado ao Direito Tributário, Público ou outros, essa adequação é pertinente ao legislador, pois o intérprete não pode modificar a lei.
O interprete bem como o legislador não pode alterar o que a previsão legal já dispôs que será alicerce para a cobrança de determinado tributo, assim em razão da tese antielisão há diversos conflitos a fim de retirar como forma de defesa os princípios incrustados na constituição federal.
- 6. Interpretação econômica
Tal intepretação tem como cunho buscar o reflexo para o público seja por conta de uma finalidade especifica, como o caso do empréstimo compulsório, seja o momento econômico como o caso do IPI e do imposto de importação e exportação, valoriza o meio econômico e o impacto que resultará.
- 7. Interpretação literal
Essa interpretação é a gramatical ou hermenêutica em que cada palavra deve ser entendida exatamente como disposta na lei, sem interpretações contrárias. Tal previsão é claramente disposta no artigo 110 do CTN que prevê outorga de isenção, suspensão ou exclusão e dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias, nesses casos trata-se de indubio pro contribuinte onde prevalecera a disposição legal.
- 8. Interpretação benigna
Quando da aplicação de penalidade e tipificação de putabilidade ao contribuinte tributário, havendo dúvida, claro o é, que deva ser interpretado de maneira menos oneroso ao contribuinte. Havendo o fato e dúvida quanto a capitulação do crime, se esse é claro, quando há dúvida quanto ao contribuinte, deve-se observar a menor onerosidade ao autor do crime tributário.
- 9. Fontes da interpretação
As fontes serão autênticas, jurisprudencial e doutrinária. A autêntica ou legislativa é aquela feita pelo legislador, lê-se interpretativa, quanto a jurisprudencial nela o Poder Judiciário normalmente se socorre das interpretações e esses doutrinários se socorrem das jurisprudenciais na confecção de seus trabalhos.
- 10. Interpretação e aplicação
A interpretação é ato anterior a aplicação do Direito que é feito pelos tribunais, a interpretação é feita pela ciência jurídica, é a interpretação doutrinária, devendo-se utilizar todos os elementos da interpretação. A ciência do direito é incapaz de fornecer uma interpretação que seja a única correta, caberão apenas as razoáveis, sem afirmação de essa ou aquela ser a correta. Na interpretação é possível apontar mais de um significado para a norma, escolhendo-se o mais cabível ao caso, resulta-se em uma atividade política.
- 11. Os princípios jurídicos e a interpretação
Os princípios vieram humanizar as relações tributárias, não que essas assim prescindam, mas vem defender o contribuinte do poder voraz do Fisco. Alguns formalistas são contra a aplicação de princípios, pois consideram que a lei por si só basta, desentendem a necessidade de raciocínio lógico-jurídico, são importantes uma vez que aberrações como dupla tributação e avanço em base de cálculo de outros tributos se repetem em razão da gana por receita daqueles que operam o Direito. Destaca-se o princípio da proporcionalidade (justo) e da razoabilidade (diretriz da razão humana), ambas tem caráter de subjetividade e devem nortear a aplicação de penalidades inerentes ao descumprimento da obrigação tributária.
ANÁLISE CRÍTICA
O que se apresenta após a exposição da legislação tributária é que a mesma é composta de lei ordinária, lei complementar, doutrina, medida provisória. Sua aplicabilidade se dá no tempo do fato jurídico, existem várias formas de interpretação cabe salientar que as mesmas servem para defender o contribuinte da voracidade do Fisco. Existe aplicação da lei tributária e sua interpretação, que os casos em que o ato jurídico suscita dúvida quanto ao agente ou ao tempo do fato gerador, deve-se observar o indubio pro contribuinte sendo esse sempre ser protegido da voracidade do Estado na cobrança de tributos.
O Poder Público tem por escopo unicamente aplicar cada vez mais tributos no contribuinte, inclusive os excessos resultam em bitributação em desrespeito a base de cálculo de outros tributos. Cabe aí a observância aos princípios constitucionais da proporcionalidade (aplicação de tributos na medida da capacidade econômica do contribuinte) e razoabilidade (respeito ao mínimo coerente e justo ao contribuinte) como no caso em que há aplicação de penalidade (leia-se multa) no importe de 150% sobre o tributo devido, uma verdadeira aberratio.
O operador do Direito deve ser norteado em proteger o contribuinte contra o Estado que a cada segundo através do poder legislativo competente cria formas e meios de tributação em todo e qualquer fato jurídico que possa ser praticado pelo contribuinte.
Fonte: MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 28ª edição, 2007, Ed. Malheiros, páginas 103 a 148.
